No último dia 04/09/2011 a Lei 12.403/2011 completou dois meses de vigência, tendo sido promulgada em 04/05/2011, mas entrado em vigor 60 (sessenta) dias após a data de sua publicação oficial, ou seja, na data de 04/07/2011.
Com isso, o presente artigo tem por finalidade ressaltar as principais inovações trazidas pela referida Lei e que estão sendo aplicadas nesses dois meses de vigência.
Primeiramente cabe ressaltar que quando falamos em medidas cautelares estamos nos referindo à prisão processual, ou seja, aquela que ocorre antes do trânsito em julgado da decisão penal condenatória, antes da condenação definitiva.
Verifica-se que a Lei veio reforçar o que já estava disposto na CF/88 (excepcionalidade da prisão processual), bem como prestou-se a modificar, de forma notável, o recebimento do flagrante pela autoridade judicial, sendo que agora o Juiz deve posicionar-se imediatamente sobre a sua conversão em prisão preventiva, liberação do preso ou aplicação de uma das medidas cautelares trazidas pela Lei.
Segundo a redação do novo artigo 282 do Código de Processo Penal, as medidas cautelares previstas na Lei deverão ser aplicadas observando-se: (i) necessidade; (ii) adequação da medida à gravidade do crime, circunstâncias do fato e condições pessoais do indiciado ou acusado.
Seguindo a determinação do parágrafo 5º, do artigo 282, “O juiz poderá revogar a medida cautelar ou substituí-la quando verificar a falta de motivo para que subsista, bem como voltar a decretá-la, se sobrevierem razões que a justifiquem”.
Assim, a determinação e a revogação das medidas cautelares pode ocorrer a qualquer tempo ao longo da persecução penal, sendo que “A prisão preventiva será determinada quando não for cabível a sua substituição por outra medida cautelar (art. 319)”.
Importante ressaltar que as medidas cautelares previstas na Lei não se aplicam a infrações que não tenham cominação de pena privativa de liberdade. Por exemplo, não se poderá aplicar as medidas cautelares quando se estiver diante do crime cuja pena a ser aplicada é a de multa.
Outro ponto importante é a decisão que o Juiz deve tomar de pronto, ao receber o auto de prisão em flagrante. Nos termos do artigo 310, o juiz deverá fundamentadamente: I - relaxar a prisão ilegal; ou II - converter a prisão em flagrante em preventiva, quando presentes os requisitos constantes do art. 312 deste Código, e se revelarem inadequadas ou insuficientes as medidas cautelares diversas da prisão; ou III - conceder liberdade provisória, com ou sem fiança.
Nesse sentido, entendemos que o Juiz deve tomar a decisão partindo da medida mais benéfica ao preso para a mais grave. Assim: (i) primeiro deverá verificar se é caso de relaxamento da prisão ilegal; (ii) não sendo o caso, deverá analisar a possibilidade de conceder a liberdade provisória; (iii) por terceiro, deve verificar se é adequado ou cabível aplicar uma das medidas cautelares e (iv), por fim, se nada anterior foi possível, deverá decretar a prisão preventiva como última alternativa.
Cabe ainda lembrar que se o juiz verificar, pelo auto de prisão em flagrante, que o agente praticou o fato nas condições constantes dos incisos I a III do caput do art. 23 do Código Penal, poderá, fundamentadamente, conceder ao acusado liberdade provisória, mediante termo de comparecimento a todos os atos processuais, sob pena de revogação.
Entendemos aqui que, não obstante a palavra usada pela Lei é “poderá”, o Magistrado, sempre que verificar tratar-se de crime cometido sob uma das excludentes de ilicitude, deverá, fundamentadamente, conceder ao acusado liberdade provisória.
E se a medida cautelar não for cumprida?
Determina o artigo 282 em seu § 4o que “No caso de descumprimento de qualquer das obrigações impostas, o juiz, de ofício ou mediante requerimento do Ministério Público, de seu assistente ou do querelante, poderá substituir a medida, impor outra em cumulação, ou, em último caso, decretar a prisão preventiva (art. 312, parágrafo único)".
Posição do MP: converte-se em prisão preventiva;
Posição da Defesa: mantem a medida cautelar, pois o que se deve observar é a necessidade da prisão e não sua conversão automática.
No tocante à prisão preventiva, deve-se observar o comando dos artigos 312 e 313 do Código de Processo Penal que trazem a garantia da ordem pública, da ordem econômica, a conveniência da instrução criminal, ou a necessidade de se assegurar a aplicação da lei penal como requisitos para a aplicação da citada prisão, cumulada à existência de prova da ocorrência do crime e indício suficiente de autoria.
Além disso, será admitida a decretação da prisão preventiva quando tratar-se de crimes dolosos punidos com pena privativa de liberdade máxima superior a 4 (quatro) anos ou se o agente tiver sido condenado por outro crime doloso, em sentença transitada em julgado ou se o crime envolver violência doméstica e familiar contra a mulher, criança, adolescente, idoso, enfermo ou pessoa com deficiência, para garantir a execução das medidas protetivas de urgência.
Com isso, verifica-se que a prisão preventiva agora só pode ser aplicada a determinados crimes, sob dadas condições.
Ainda se poderá decretar a prisão preventiva em caso de descumprimento de qualquer das obrigações impostas por força de outras medidas cautelares (art. 282, § 4o), devendo-se, na visão da defesa, analisar se há a necessidade de imposição da prisão quando do descumprimento da medida cautelar, não se devendo, segundo este entendimento, converter a medida cautelar descumprida em prisão preventiva de forma automática.
Por fim, também será admitida a prisão preventiva quando houver dúvida sobre a identidade civil da pessoa ou quando esta não fornecer elementos suficientes para esclarecê-la, devendo o preso ser colocado imediatamente em liberdade após a identificação, salvo se outra hipótese recomendar a manutenção da medida.
Nesse sentido, verificamos a aplicação da prisão preventiva para averiguação da identidade civil do preso, situação que deverá ser analisada com muito cuidado, devendo-se liberar o preso assim que o mesmo identificar-se.
A prisão preventiva em nenhum caso será decretada se o juiz verificar pelas provas constantes dos autos ter o agente praticado o fato nas condições previstas nos incisos I, II e III do caput do art. 23 Código Penal (excludentes de ilicitude).
Assim, além da prisão preventiva, espécie de medida cautelar, teremos a prisão domiciliar, consistente no recolhimento do indiciado ou acusado em sua residência, só podendo dela ausentar-se com autorização judicial (aplicável quando o agente for maior de 80 (oitenta) anos; estiver extremamente debilitado por motivo de doença grave; for imprescindível aos cuidados especiais de pessoa menor de 6 (seis) anos de idade ou com deficiência ou estiver gestante a partir do 7o (sétimo) mês de gravidez ou sendo esta de alto risco) e as seguintes medidas: I - comparecimento periódico em juízo, no prazo e nas condições fixadas pelo juiz, para informar e justificar atividades; II - proibição de acesso ou frequência a determinados lugares quando, por circunstâncias relacionadas ao fato, deva o indiciado ou acusado permanecer distante desses locais para evitar o risco de novas infrações; III - proibição de manter contato com pessoa determinada quando, por circunstâncias relacionadas ao fato, deva o indiciado ou acusado dela permanecer distante; IV - proibição de ausentar-se da Comarca quando a permanência seja conveniente ou necessária para a investigação ou instrução; V - recolhimento domiciliar no período noturno e nos dias de folga quando o investigado ou acusado tenha residência e trabalho fixos; VI - suspensão do exercício de função pública ou de atividade de natureza econômica ou financeira quando houver justo receio de sua utilização para a prática de infrações penais; VII - internação provisória do acusado nas hipóteses de crimes praticados com violência ou grave ameaça, quando os peritos concluírem ser inimputável ou semi-imputável (art. 26 do Código Penal) e houver risco de reiteração; VIII - fiança, nas infrações que a admitem, para assegurar o comparecimento a atos do processo, evitar a obstrução do seu andamento ou em caso de resistência injustificada à ordem judicial; IX - monitoração eletrônica.
Com isso, concluímos que as medidas cautelares podem ser divididas em medidas de natureza prisional e não prisional e em cautelares pessoais e patrimoniais.
A autoridade policial somente poderá conceder fiança nos casos de infração cuja pena privativa de liberdade máxima não seja superior a 4 (quatro) anos, sendo que nos demais casos, a fiança será requerida ao juiz, que decidirá em 48 (quarenta e oito) horas.
Não será concedida fiança nos crimes de racismo; nos crimes de tortura, tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, terrorismo e nos definidos como crimes hediondos; nos crimes cometidos por grupos armados, civis ou militares, contra a ordem constitucional e o Estado Democrático; aos que, no mesmo processo, tiverem quebrado fiança anteriormente concedida ou infringido, sem motivo justo, qualquer obrigação judicial imposta; em caso de prisão civil ou militar e quando presentes os motivos que autorizam a decretação da prisão preventiva (art. 312).
A fiança nesse novo contexto, será arbitrada levando-se em conta a quantidade máxima de pena aplicada ao delito, sendo de 1 (um) a 100 (cem) salários mínimos, quando se tratar de infração cuja pena privativa de liberdade, no grau máximo, não for superior a 4 (quatro) anos e de 10 (dez) a 200 (duzentos) salários mínimos, quando o máximo da pena privativa de liberdade cominada for superior a 4 (quatro) anos, podendo ainda ser dispensada, reduzida até o máximo de 2/3 (dois terços) ou aumentada em até 1.000 (mil) vezes, dependendo da situação econômica do réu.
Por fim, o juiz competente providenciará o imediato registro do mandado de prisão em banco de dados mantido pelo Conselho Nacional de Justiça para essa finalidade, sendo que qualquer agente policial poderá efetuar a prisão determinada no mandado de prisão registrado no Conselho Nacional de Justiça, ainda que fora da competência territorial do juiz que o expediu.
Qualquer agente policial poderá efetuar a prisão decretada, ainda que sem registro no Conselho Nacional de Justiça, adotando as precauções necessárias para averiguar a autenticidade do mandado e comunicando ao juiz que a decretou, devendo este providenciar, em seguida, o registro do mandado.
Problema que se verifica aqui é que até o presente momento o Banco de Dados acima referido não fora implantado pelo CNJ, situação que até certo ponto, prejudica a boa aplicação da Lei, pois estando previsto no diploma legal, acredita-se que sua existência seja necessária e não meramente acessória.
Enfim, espera-se que tenha o presente artigo se prestado a compilar de forma breve as alterações e novidades trazidas pela Lei 12.403/2011, auxiliando a utilização do referido diploma legal pelos colegas advogados na atuação em favor de seus clientes.
