O Superior Tribunal de Justiça julgou recentemente uma caso proveniente do tribunal de Justiça de Minas Gerais, de modo a conceder a guarda compartilhada mesmo sem o consenso dos pais.
Nesse sentido, alegou nosso tribunal superior que o princípio do melhor interesse da criança, presente no artigo 227 de nossa Carta Magna, deve ser respeitado diante de todas as adversidades, em prol do bem estar da criança, criando, assim, uma decisão contrária ao que tem sido adotada em nossa mais recente jurisprudência.
Antes de tudo, é importante destacarmos a diferença entre os tipos de guarda presentes em nosso ordenamento: a guarda compartilhada e a guarda unilateral, ambas presentes nos artigos 1.583 e 1.584 de nosso Código Civil de 2002, bem como a guarda alternada, que embora inexistente em nossa legislação, ainda assim, é confundida pelos nossos magistrados.
A guarda compartilhada, que teve sua origem na Inglaterra, nos anos 70, é um tipo de guarda, na qual o detentor da guarda permite ao outro, não detentor da guarda, a ampla convivência deste com sua prole, para que ambos os pais possam decidir em conjunto tudo o que diz respeito à formação do menor. Já a guarda unilateral, a posse do menor é estabelecida a um dos pais, restando ao outro o direito de visitação e obrigação alimentar, sem que possa conviver mais amplamente com seus filhos, cabendo a decisão da formação do menor inteiramente a quem detém a guarda.
A guarda alternada, por fim, assegura a posse dos filhos a ambos os pais, de modo que cada um dos pais altera a guarda com o outro, ou seja, cada um é guardião por um determinado tempo, fazendo com que a criança possua duas residências, ao contrário das guardas compartilhada e unilateral, na qual o menor possui uma residência fixa. Mesmo proibido de nosso ordenamento, ainda vem sido confundida com a guarda compartilhada, porém, conforme ressaltamos, não se tratam de mesmos institutos.
No caso da decisão julgada pelo nosso STJ, é ainda bastante controversa a utilização da guarda compartilhada, visto se tratar de um instituto que entrou em nosso ordenamento recentemente, com a Lei 11.698/2008. Porém, o que se constata, tanto pela doutrina, quanto pela jurisprudência, é que quando concedida, deve haver o consenso dos pais, motivo pela qual se trata de uma decisão que, por assim dizer, vai contra a maioria de nossos doutrinadores, senão vejamos:
Preceitua Waldyr Grisard Filho, que “pais em conflito constante, não cooperativo, sem diálogo, insatisfeitos e que sabotam um ao outro contaminam o tipo de educação que proporcionam seus filhos e, nesses casos, os arranjos de guarda compartilhada podem ser muito lesivos aos filhos”. (FILHO, W.G. – “Guarda compartilhada: Um modelo de responsabilidade parental”. São Paulo: Editora RT, 5ª Edição, pág. 224).
Em seu artigo “Guarda Compartilhada não é solução salomônica”, publicado pela IBDFAM em 2008, a Dra Denise Damo Cormel, também preceitua: “não há como conceber a guarda compartilhada em ambiente de hostilidade e de intolerância, como acontece em casos de dissenso intransponível entre os pais”.
A jurisprudência também se posiciona nesse sentido, conforme julgados do Tribunal de Justiça de São Paulo e do Distrito Federal:
Modificação da guarda – Ajuizamento por ambos os genitores buscando alterar acordo de guarda compartilhada de menor – Liminar deferida em favor da mãe – Inconformismo – Desacolhimento – Menor que atualmente reside com a mãe – Ausência de elementos que configurem periculum in mora a justificar a modificação da situação fática – Impossibilidade de manutenção de guarda compartilhada diante da evidente desarmonia entre as partes – Decisão mantida – Recurso desprovido ( AI 597.352.4/0-00, 9ª Câm. Dir. Privado, TJ- SP).
Civil. Ação de separação litigiosa. Guarda compartilhada. Impossibilidade. Inexistência de boa convivência e diálogo entre os pais. Não-atendimento aos interesses da criança. 1 – a guarda compartilhada somente pode ser concedida na medida em que os pais, mesmo separados, mantêm uma boa convivência e diálogo a permitir a preservação dos interesses da criança. 2 – recurso não provido (AC 20070610024635, 4ª Turma Cível, TJ-DF).
Portanto, é de se concluir que há necessidade do consenso dos pais, justamente para estabelecer uma convivência sadia com os filhos, o que certamente só lhe trarão benefícios em sua vida em formação. Assim, a guarda compartilhada deve ser usada em casos onde haja um ambiente amistoso entre os pais, para proporcionar um melhor desenvolvimento para os filhos.
Porém, como se trata de um assunto recente em nossos tribunais, e cada caso deve ser tratado de acordo com sua peculiaridade, certamente acarretará ainda calorosas discussões em nosso ordenamento, sempre com a premissa de que deve ser respeitado o bem mais frágil nessa delicada situação, que é a criança.
Marilia Moraes - Advogada
